今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：干股分紅型受賄的既遂未遂認定標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)額問題，希望能幫助大家。

　　(一)干股分紅型受賄的既遂未遂認定標(biāo)準(zhǔn)問題

　　《辦理受賄案件適用意見》第2條規(guī)定，“股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認定為受賄數(shù)額”。有學(xué)者認為，此規(guī)定表明，國家工作人員未通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓控制干股產(chǎn)權(quán)的，此筆干股價值便不再予以認定，若其根據(jù)賄賂雙方約定的干股比例實際收取紅利的，僅以紅利數(shù)額計入受賄數(shù)額。而在實踐中，部分國家工作人員收受的股權(quán)達到幾千萬股，但基于時間原因或者其他溝通障礙無法及時將股權(quán)過戶至名下由其自由支配，同時亦沒有收取任何紅利。如果按照上述內(nèi)容解讀《辦理受賄案件適用意見》第2條的規(guī)定，此類國家工作人員無法定罪處罰，顯然與受賄未遂的實踐判斷規(guī)則不符，也與依法懲治受賄犯罪、加大受賄犯罪處罰力度的反腐敗刑事政策相悖。因此，國家工作人員與請托人達成口頭協(xié)議收受干股但并未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)認定為受賄未遂，即認為國家工作人員已經(jīng)著手實施干股受賄的行為，由于未實際轉(zhuǎn)讓股權(quán)這一意志以外的原因而未得逞，比照受賄既遂(干股價值)從輕或減輕處罰。此種觀點可簡稱為“實際轉(zhuǎn)讓說”。

　　另有學(xué)者則認為，干股型受賄是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪行為，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際占有、使用、收益、處分“股份”作為區(qū)分干股型受賄既遂與未遂的關(guān)鍵。構(gòu)成既遂的認定標(biāo)準(zhǔn)仍然是構(gòu)成要件是否完全齊備，未遂是行為人意志以外的原因所造成的，即違背行為人意志的客觀原因造成的。股權(quán)是一種綜合性權(quán)利，其中財產(chǎn)權(quán)是重要組成部分，股權(quán)登記是實現(xiàn)其權(quán)利的必要程序。在證券市場和公司法律法規(guī)日益健全的今天，股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記是公開的、必須履行的法定程序。作為一種價值形態(tài)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不可能像物體一樣交付占有。一般而言，在法律上表現(xiàn)為“三種憑證”：出資證明書、股東名冊、工商登記文件。三者之一，都可以作為股權(quán)登記的表現(xiàn)形式。收受請托人提供的干股并已進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的，無論是以本人的名義，還是以其指定的其他人的名義收受，均應(yīng)認定為干股型受賄既遂。未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記且未分紅的干股，應(yīng)認定為干股型受賄的未完成形態(tài)(主要是受賄未遂)。介于兩者之間的，即使形式上未進行轉(zhuǎn)讓登記，但相關(guān)證據(jù)證明，股份發(fā)生了事實轉(zhuǎn)讓的，也應(yīng)認定為受賄既遂。此種觀點可簡稱為“控制說”。

　　“控制說”作為認定收受干股是否受賄既遂的標(biāo)準(zhǔn)，主要看受賄人是否實際控制股份，換言之，主要是看受賄人是否能享有干股所代表的股份的相關(guān)權(quán)利。如果能實際享有干股所代表的股份的相關(guān)權(quán)利，一般應(yīng)認定為受賄既遂，如果不能享有干股所代表的股份的相關(guān)權(quán)利，一般應(yīng)認定為受賄未遂。有學(xué)者認為，這種“控制說”是完全可取的。因為，按照我國的刑法理論，受賄罪的未遂形態(tài)，應(yīng)當(dāng)是指行為人已經(jīng)著手實施受賄犯罪客觀構(gòu)成要件的行為，由于行為人意志以外的原因而未得逞的情形。區(qū)分受賄罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是受賄是否得逞。而受賄是否得逞的認定，應(yīng)以受賄行為是否已經(jīng)具備了受賄罪的法定構(gòu)成要件為準(zhǔn)。

　　根據(jù)《刑法》對受賄罪的具體規(guī)定，受賄罪在主觀上表現(xiàn)為故意，故意的內(nèi)容就是利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，而在客觀方面，無論是索賄還是受賄，行為的目的都是使賄賂到達行為人手中。因此，只有行為人索取或者非法收受了賄賂，實際獲得了利益，才能認為已經(jīng)具備受賄罪的構(gòu)成要件。如果客觀上實施了利用職務(wù)之便為他人謀取利益的行為，但由于意志以外的原因，行為人并未從中收受財物，沒有實際獲得利益，那么這種情形就不能認為已經(jīng)具備受賄罪的構(gòu)成要件，就只能以受賄罪的未遂論處。

　　應(yīng)當(dāng)指出，對于受賄罪如何認定是否索取到或者收受到財物這一問題，在我國刑法學(xué)界也存在著不同的觀點。其中，“控制說”或“取得說”理論上認為，應(yīng)以行為人是否實際上取得或控制、占有索取或者收受到的財物為標(biāo)準(zhǔn)。行為人已經(jīng)實際取得或控制、占有索取或者收受財物的為既遂，反之則為未遂。其理由在于：對于受賄罪既遂未遂的評價，應(yīng)當(dāng)站在受賄人的立場上，因為受賄罪侵犯的是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，其本質(zhì)是權(quán)錢交易，而非財產(chǎn)所有權(quán)的喪失問題;不能簡單地根據(jù)財物是否被移動或者藏匿來評定是否收受到財物，而應(yīng)對該現(xiàn)象進行一種社會的、法律的評價。只有“控制說”或“取得說”是符合受賄罪的立法精神和客觀實際的，即行為人只要實際控制財物或者取得財物就是犯罪既遂，反之則為未遂。

　　受賄罪專業(yè)辯護律師認為，上述兩種觀點分別用“實際轉(zhuǎn)讓說”與“控制說”來作為干股分紅型受賄的既遂未遂認定標(biāo)準(zhǔn)，盡管這兩種觀點本身并不存在不妥之處，但其中的理解或者分析卻存在諸多問題，主要是：(1)單從“股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認定為受賄數(shù)額”這一部分規(guī)定來看，不論股份是否實際轉(zhuǎn)讓，只要以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認定為受賄數(shù)額，據(jù)此應(yīng)當(dāng)?shù)贸?ldquo;控制說”是判斷既遂未遂認定標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。(2)單從“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理”的規(guī)定來看，這事實上是以“是否實際轉(zhuǎn)讓”，即是否進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者是否相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓作為標(biāo)準(zhǔn)的，據(jù)此應(yīng)當(dāng)?shù)贸?ldquo;實際轉(zhuǎn)讓說”是判斷既遂未遂認定標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。

　　依受賄罪專業(yè)辯護律師所見，理解或者分析干股分紅型受賄的既遂未遂認定標(biāo)準(zhǔn)，不能單從“股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認定為受賄數(shù)額”這一部分規(guī)定來看，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合上一部分“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算”的規(guī)定來看。這兩部分規(guī)定分別采用了“實際轉(zhuǎn)讓說”與“控制說”兩個標(biāo)準(zhǔn)：“股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認定為受賄數(shù)額”這一部分規(guī)定采用了“控制說”作為判斷既遂未遂的認定標(biāo)準(zhǔn)，如果采用“實際轉(zhuǎn)讓說”則只能認定為未遂。在此規(guī)定中，由于“未實際轉(zhuǎn)讓”的股份與“控制說”的“以股份分紅名義獲取利益”不是同一對象，這就導(dǎo)致了采用“實際轉(zhuǎn)讓說”與采用“控制說”將會得出兩種不同的認定既遂未遂的結(jié)果。

　　而“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算”這一部分規(guī)定則采用了“實際轉(zhuǎn)讓說”，如果采用“控制說”也將會得出相同的認定既遂未遂的結(jié)果。由于在此規(guī)定中，“實際轉(zhuǎn)讓”的股份與“控制說”的“受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份”兩者所指為同一對象，無論采用“實際轉(zhuǎn)讓說”還是采用“控制說”都可以作為判斷既遂未遂的認定標(biāo)準(zhǔn)，并且所得結(jié)論也是相同的。甚至還可以說，在“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算”的規(guī)定中，“實際轉(zhuǎn)讓說”與“控制說”兩者表達的含義也是相同的，即“實際轉(zhuǎn)讓說”所指的“實際轉(zhuǎn)讓的股份”就是“控制說”所控制的“股份”。換言之，行賄者將股份“實際轉(zhuǎn)讓”給受賄者，完全等同于受賄者已經(jīng)實際控制了這些“股份”。

　　(二)干股分紅型受賄的既遂未遂認定數(shù)額問題

　　有學(xué)者認為，干股受賄未遂數(shù)額應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際收取紅利的受賄既遂數(shù)額，根據(jù)不同的情況分別采用不同的處理方法。在一般情況下，受賄既遂的危害應(yīng)重于受賄未遂，通常由既遂數(shù)額吸收未遂數(shù)額。但是在干股受賄中，未遂數(shù)額(干股價值)可能遠高于既遂數(shù)額(紅利數(shù)額)，完全采用既遂吸收未遂的處理方法，難以達到刑罰目的。應(yīng)當(dāng)考慮以下三種認定方式：(1)干股受賄未遂數(shù)額大于既遂數(shù)額，且獲取紅利數(shù)額未達到5000元以上的，直接以干股受賄未遂數(shù)額，即干股的股份價值定罪處罰;(2)干股受賄未遂數(shù)額與紅利既遂數(shù)額均未達到5000元以上的，但因受賄行為而使國家或社會利益遭受重大損失的，也應(yīng)當(dāng)以受賄罪追究刑事責(zé)任;(3)干股受賄未遂數(shù)額與既遂數(shù)額均達到立案標(biāo)準(zhǔn)的，根據(jù)未遂數(shù)額與既遂數(shù)額所處法定刑檔次的高低，在正確區(qū)分孰輕孰重的基礎(chǔ)上，以重刑數(shù)額吸收輕刑數(shù)額原則進行處罰。

　　受賄罪專業(yè)辯護律師認為，上述觀點“干股受賄未遂數(shù)額應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際收取紅利的受賄既遂數(shù)額，根據(jù)不同的情況分別采用不同的處理方法”，這在刑法理論上不僅有違吸收犯的處理原則，而且也與犯罪停止形態(tài)的基本原理不相符合。其理由主要在于：

　　第一，“干股受賄未遂數(shù)額”與“受賄既遂數(shù)額”不可能并存。依受賄罪專業(yè)辯護律師所見，上述觀點中不僅所提“采用既遂吸收未遂的三種處理方式”不具有合理性，而且其前提“干股受賄未遂數(shù)額應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際收取紅利的受賄既遂數(shù)額”，有違《辦理受賄案件適用意見》第2條“股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認定為受賄數(shù)額”的規(guī)定。因為按此規(guī)定“股份未實際轉(zhuǎn)讓”，無法確定或不能確定這些“股份”為受賄數(shù)額，從而也就不存在“干股受賄未遂數(shù)額”;但是“股份未實際轉(zhuǎn)讓”，如果“以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認定為受賄數(shù)額”，這便構(gòu)成“受賄既遂數(shù)額”。據(jù)此而得出結(jié)論，上述學(xué)者所提“干股受賄未遂數(shù)額應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際收取紅利的受賄既遂數(shù)額”，并非是“干股受賄未遂數(shù)額”與“受賄既遂數(shù)額”并存，而只有“以股份分紅名義獲取利益的”而將其“實際獲利數(shù)額”認定為“受賄既遂數(shù)額”一種形態(tài)。

　　第二，“未遂吸收既遂”有違吸收犯的基本原理。司法實務(wù)中可能會存在一種特殊情形，即國家工作人員收受請托人提供的干股，雖然因意志以外的原因無法完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但受賄人已經(jīng)從請托人處實際獲得分紅的，該種情況如何認定?有學(xué)者認為，這種情況下，紅利數(shù)額應(yīng)作為受賄既遂認定，由于受賄既遂的危害重于受賄未遂，通常由既遂數(shù)額吸收未遂數(shù)額。②另有學(xué)者認為，未遂數(shù)額(干股價值)可能遠高于既遂數(shù)額(紅利數(shù)額)，完全采用既遂吸收未遂的處理方法，難以達到刑罰的目的。③還有學(xué)者認為，不能機械適用“既遂吸收未遂”的原則，如果未遂涉案數(shù)額確實遠高于既遂數(shù)額，考慮“未遂吸收既遂”也并無不可。④

　　受賄罪專業(yè)辯護律師認為，“既遂吸收未遂”是吸收犯的處理原則，而“未遂吸收既遂”則有違吸收犯的基本原理，因而“既遂吸收未遂”永遠不能改換為“未遂吸收既遂”，理由如下：

　　一是所謂“不能機械適用‘既遂吸收未遂’的原則”，這種提法值得進一步探討。“既遂吸收未遂”在學(xué)界早有定論，不能說改就改，也不能“機械適用”，而應(yīng)靈活地加以“變通適用”。“既遂吸收未遂”或者嚴(yán)重的停止形態(tài)之罪吸收較輕的停止形態(tài)之罪，這是學(xué)界對吸收犯吸收原則的通說觀點，即認為吸收犯包括“既遂犯吸收預(yù)備犯或未遂犯;未遂犯吸收預(yù)備犯;實行階段的中止犯吸收預(yù)備犯;符合加重犯罪構(gòu)成之罪吸收符合普通犯罪構(gòu)成之罪，或者符合普通犯罪構(gòu)成之罪吸收符合減輕犯罪構(gòu)成之罪”。

　　二是如果認為“未遂吸收既遂”并無不可，則不但有違吸收犯的基本原理，也將會使得犯罪停止形態(tài)的研究失去了其應(yīng)有的作用。因為研究預(yù)備、中止、未遂、既遂等犯罪停止形態(tài)，也是為了解決犯罪完成與未完成犯罪行為的責(zé)任大小或輕重的問題，完成犯罪(既遂)的責(zé)任當(dāng)然要大于或重于未完成犯罪(未遂)的責(zé)任。“未遂吸收既遂”的觀點，實際上是將既遂(重行為)視為輕行為，而將未遂(輕行為)視為重行為，以至于才會得出“未遂(重行為)吸收既遂(輕行為)”的謬論，這與吸收犯吸收原則的通說觀點“既遂(重行為)吸收未遂(輕行為)”顯然是背道而馳的。

　　第三，干股分紅型受賄的既遂與未遂類型。在司法實踐中，判斷干股分紅型受賄的既遂與未遂認定問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)收受干股及分紅的幾種情況來確定：一是收受干股并已進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的;二是雖未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但有證據(jù)證明股份發(fā)生實際轉(zhuǎn)讓的;三是未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但取得了分紅，而且證據(jù)表明是雙方并不準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓股權(quán)，純屬以股份分紅名義獲取利益的;四是未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但有證據(jù)證明已經(jīng)著手進行股份轉(zhuǎn)移或者登記的。

　　受賄罪專業(yè)辯護律師基本贊同上述觀點。對于第一、二種情況，受賄人能實際享有干股所代表的股份的相關(guān)權(quán)利，一般應(yīng)認定為受賄既遂。《辦理受賄案件適用意見》第2條明確規(guī)定，這兩種情況的受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算。對于第三種情況，同樣屬于受賄既遂，但這里的受賄指的是實際獲利數(shù)額，即分紅數(shù)額，換言之，此種情況下的干股股份不認定為受賄。這主要是考慮到干股股份如果既未進行轉(zhuǎn)讓登記，又確未實際轉(zhuǎn)讓，而且證據(jù)表明送干股只是名義，實際上是送分紅，那么，這時的干股本身不具有任何價值，只能認定分紅數(shù)額為受賄數(shù)額，認定受賄既遂未遂，也要根據(jù)是否實際收受分紅來定。對于第四種情況，國家工作人員的主觀故意是利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益以便非法收受他人干股，客觀行為的目的就是控制于股的實際產(chǎn)權(quán)。干股因意志外原因未實際轉(zhuǎn)讓，屬于受賄未得逞。這種情況符合受賄未遂的特征，應(yīng)認定為受賄未遂。

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