今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：刑事律師解讀受賄罪收取保底收益或者不承擔虧損責任的定性問題，希望能幫助大家。

　　所謂保底條款，實際上是一方相對于另一方作出的一種保證或承諾，以使一個本來具有風險的經濟行為中的風險轉化為零風險。這里的零風險并不是一定沒有風險，而是指風險被交易雙方限定在一定的范圍之內，這個范圍就是“底”。在這個意義上講是沒有風險的，是為“保底”。①由此可見，保底條款與保底收益或者不承擔虧損責任的含義是等同的。委托理財合同的保底條款主要包括三種類型：一是保證本息固定回報條款，指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證在委托資產的本金不受損失之外，保證給付委托人約定利息;二是保證本息最低回報條款，指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人除保證委托資產的本金不受損失之外，還保證支付委托人一定比例的固定收益率，對超出部分的收益，按約定比例分成;三是保證本金不受損失條款，指委托人和受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產的本金不受損失。對收益部分，雙方按約定比例分成。

　　在民商與經濟法學界，關于保底條款是否應有法律效力問題，主要有肯定說與否定說兩種觀點：

　　第一，肯定說認為，委托合同是雙方真實意思的表示，從合同促進市場交易的目的出發，應當認定保底條款有效。其理由主要在于：(1)合同法規定合同條文只要不存在違反法律和行政法規強制性規定等情況，就不應認定無效。顯然，委托理財保底條款并未與現行法律或行政法規的強制性規定相抵觸，因此不應認定其無效。(2)盡管一般的委托代理行為，其風險責任應由委托方最后承擔，但是根據“意思自治”的民事原則，當事人之間自愿約定的風險承擔方式應該得到支持，況且現實生活中諸如律師參與訴訟等風險代理行為比比皆是。(3)在現行法律法規體系中，難以尋找到否定保底條款的充足依據。顯然，保底條款因將委托人的投資風險轉移到了受托人身上而顯失公平，并且可能危及專業投資管理機構和資本市場的健康發展，但這些均不足以構成其無效的抗辯。(4)對于保底條款的認定應當根據委托理財的類型，財產所有權是否轉移以及受托人的權限大小有所不同。具體來說，如果委托人的財產未發生轉移，受托人是按照委托人的指示交易，那么，雙方形成委托代理關系。根據《中華人民共和國證券法》第144條規定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或賠償證券買賣的損失作出承諾。保底條款因違反了該強制性規定而無效。如果委托人將其所有的財產轉移給受托人管理，受托人以自己的名義交易，雙方則構成信托關系。《中華人民共和國信托法》基于信托效率與自主的價值取向，充分保障了雙方平等協商的權利。因此，只要保底條款真實反映了雙方的真實意愿，就應受到保護。但是，過高的保底收益會產生顯失公平的結果，明顯超過銀行活期利率的部分應不予支持，即對保底收益給予有限制的保護。①

　　例如，2008年3月6日，丁女士在其股票賬戶中注入25萬元現金。委托佟先生幫其炒股。4月27日丁女士和佟先生簽訂了一份書面協議，協議中約定“雙方合作炒股，由丁女士出資25萬元，為期半年。掙出的利潤給佟先生30%，如果賠了本金，由佟先生負責賠償全部損失”，協議還在最后明確約定起止時間為“4月27日起至10月27日”。到了約定的時間，丁女士賬戶上的錢已經由25萬元縮水至8萬元。丁女士將佟先生告上法庭，要求佟先生依據保本協議賠償自己17萬元。法院最終判決佟先生給付丁女士2008年4月27日至2008年10月27日的本金損失8.5萬余元。判決后雙方都沒有上訴。本案中，對委托理財的“保本協議”認定為有效。“主要是考慮該協議為自然人間的委托合同，內容為雙方當事人的真實意思表示，也不違反法律、行政法規禁止性規定，所以認定為有效協議，雙方均應依約履行。依據協議，被告應對原告在協議履行期間內的本金損失承擔賠償責任，故對原告要求被告賠償本金損失的訴訟請求，本院予以支持。”

　　第二，否定說認為，保底條款不具有法律效力。其主要理由是：(1)從民法的基本原則來看，委托理財合同保底條款違背了民事法律行為所應當遵循的公平和等價有償原則。保底條款所確定的權利義務的嚴重不對等，致使保底條款在實際中根本難以得到執行。創設保底條款在現行的法律體系中，缺乏相應的法律依據。③(2)當事人約定保底條款是對受托行為的激勵和制約機制，雖然形式上是意思自治的合法行為，但實質上卻非真正理性之舉。證券、期貨投資是一項高風險的經營活動，不可能只盈不虧。保底條款違背最基本的經濟規律和市場規則，將投資風險全部轉移給受托方，不僅不能產生真正的激勵和制約，反而會助長非理性或者非法的行為。(3)我國的證券、期貨法律、法規或部門規章均規定，證券、期貨公司不可接受客戶的全權委托，不得以任何方式對客戶證券、期貨買賣的收益或者賠償證券、期貨買賣的損失作出承諾;從事投資咨詢業務的機構和人員不得向客戶承諾投資收益以及與客戶約定分享投資收益或者分擔投資損失，等等。所以，當事人約定保底條款也是有悖于證券、期貨等金融法律、法規的，應認定無效。

　　例如，2007年股市大紅，退休在家的王女士也想用錢生錢。就在這時，王女士先前工作過的投資管理咨詢公司找到了她，告訴她只要和公司簽訂一份委托投資的協議，每年保證她有20%到30%的收益。王女士簽下協議后，便把5萬塊錢存進了股票賬戶。沒想到，不到兩年時間，王女士的5萬塊錢就只剩了1萬多。情急之下，王女士把公司告上了法庭。按照法律規定，投資管理咨詢公司只能提供相關的咨詢意見，根本無權代為炒股。法院經過調查發現，這家委托投資公司還和證券公司私下簽訂了一份協議，幫著拉客戶到證券公司開戶。這樣一來，哪怕是證券公司高買低賣，客戶虧了錢，只要發生了買賣交易，投資公司照樣有錢進賬。最終，在法官的主持下，王女士與投資公司達成調解協議，由投資公司賠償王女士2萬元，至于其余損失，只能由她自己承擔了。

　　應當指出，確定民商與經濟法學界的保底條款是否應有法律效力問題，與刑法中準確認定受賄罪并無必然的因果關系。換言之，國家工作人員與受托人簽訂含保底條款的理財合同的，并不能據此而不認定為受賄;而國家工作人員與受托人未簽訂含保底條款的理財合同的，也不能據此而定為受賄。有學者認為，“對于國家工作人員與受托人簽訂的含保底條款的理財合同，應當認定為受賄。至于受賄金額如何計算，還須通過司法解釋進一步明確”。但受賄罪專業刑事律師認為，不顧國家工作人員與受托人相關聯的“權錢交易”而籠統模糊地認為，“對于國家工作人員與受托人簽訂的含保底條款的理財合同，應當認定為受賄”是極不妥當的，其結果會不適當地擴大受賄罪的打擊面。因此，“不能一概而論地認為國家工作人員與請托人之間有固定收益的委托理財就是受賄。不過，國家工作人員所獲得的保底收益如果t明顯高于出資應得收益’，國家工作人員又利用職務之便為請托人謀取了利益，仍然可以構成受賄罪。此處，所謂‘明顯高于出資應得收益，，主要看同類型的委托理財中，給國家工作人員的固定收益是否明顯高于其他人。如果有明顯高于其他人的情況，則高出部分應認定為受賄所得”。

　　相反，也不能一概認為有“保底條款”的委托理財受賄屬于正常的委托理財合同，而不能認定為理財型賄賂。這種認識同樣是不妥當的，它混淆了委托理財合同與委托理財型賄賂的界限。真正的委托理財合同是地位平等的雙方當事人的真實意思表示，符合法律規定，理財行為所產生的收益由委托人享有，理財受損的風險也同樣由委托人承擔。而有“保底條款”的委托理財合同卻將該風險從委托人轉移給受托人，使當事人間權利義務出現明顯失衡。保底條款中規定的固定收益只是權錢交易的對價，是用來掩飾權錢交易真相的遮羞布。無論何種“保底條款”的委托理財合同，都具有“只賺不賠”的共同特征，從本質上看其性質完全相同，只是叫法不同而已。只要其中包含有權錢交易的內容，就屬于委托理財型賄賂。

　　不過，如果國家工作人員與請托人之間的委托理財并沒有約定保底條款，理財不僅沒有盈利，反而發生了虧損，在無特別約定的情況下，請托人主動或者在國家工作人員的要求下彌補了這一虧損，其彌補的數額能否認定為受賄，值得進一步分析。例如，國家工作人員將20萬元委托請托人理財，投入股市后虧損了8萬元，請托人自己墊付了8萬元用于彌補虧損，此8萬元是否作為國家工作人員的受賄數額認定。“考慮到此種情形多出于真實的委托理財意思，且犯意產生于后，在認定上有一定難度，故《辦理受賄案件適用意見》第4條未作規定。”對此，應當分別情況作出處理：如果是沒有相應保底條款的委托理財，請托人沒有義務也沒有理由為國家工作人員的委托理財彌補虧損，國家工作人員要求或者接受請托人彌補委托理財虧損的款項，與直接收受請托人財物并沒有實質的區別，應作為受賄數額認定。當然，如果請托人是在國家工作人員不知情的情況下彌補這一虧損的，國家工作人員主觀上沒有收受財物的故意的，仍不能認定為受賄。

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