今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：刑事律師解讀受賄罪所支付資金未實際用于投資，以“盈利”名義給，希望能幫助大家。

　　國家工作人員雖然實際出資，但是在請托人未將出資實際用于投資活動的情況下，收受請托人以“盈利”名義給付財物的，國家工作人員能否認定為受賄，這在《辦理受賄案件適用意見》制定過程中成為一個爭議較大的問題。多數意見認為，對于此種情形的處理需持謹慎態度，其理由是：(1)委托理財在操作上較為復雜，做法不盡一致，在有實際投資的情況下，不易判斷也不宜區分錢款的出資者歸屬。(2)收益回報無須以實際用于投資為條件，約定高回報額雖然不受法律保護，但這種違規做法在實踐中的確存在。考慮到實際情況的復雜性，為避免客觀歸罪，《辦理受賄案件適用意見》對此情形未作專門規定。不過，有學者對此持肯定態度，認為對于需要具備一定資質條件才能接受委托理財的，如果國家工作人員明知請托人根本不具備接受委托投資理財的條件，仍委托其進行理財，請托人未將國家工作人員出資用于委托理財的，卻以投資理財收益的名義送“收益”，國家工作人員收受的，可考慮認定為受賄。

　　事實上，委托投資應當以國家工作人員的委托為前提，這也就是說，受托者應當在國家工作人員委托的權限內進行投資。如果受托者沒有進行實際投資，這就背離了委托理財的宗旨，實為借貸關系。在這種情況下，國家工作人員取得的收益不能高于有關禁止性的規定。最高人民法院1991年發布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”如果國家工作人員的收益超過這一規定，則構成受賄。受賄數額應當以超出部分計算，即收益一銀行同期利率×4。

　　受賄罪專業刑事律師認為，此種情形能否構成犯罪，還是應從受賄犯罪的實質分析。國家工作人員將投資款交于請托人后，該資金就被請托人所掌控和使用，作為出資方，不一定能夠了解請托人是否將出資用于投資理財，或者用于何種形式的投資理財，也未必清楚請托人是否有投資理財的資質(事實上，現實生活中，許多人就是委托沒有資質的個人或者單位為其理財的)。不能說請托人沒有將國家工作人員的出資用于理財，或者請托人沒有投資理財的資質，國家工作人員委托其理財而獲取的收益就一定能構成受賄，關鍵是國家工作人員是否有受賄的故意。國家工作人員基于合理的事由，認為其索要或者獲取的收益沒有高于正常的投資收益，即使請托人沒有將國家工作人員的投資用于理財，或者請托人沒有理財的資質，國家工作人員也不應構成受賄犯罪;反之，國家工作人員明知其索要或者獲取的收益明顯高于正常的投資收益，且明知能夠獲得這一收益，是由于利用職務之便為他人謀利益的結果，不管請托人是否將國家工作人員的出資用于投資理財，都應作為受賄罪認定。

　　例如，被告人于某，某市政協副主席兼市計劃委員會原主任(下稱計委主任)。1995年11月，于某以其叔叔委托投資為名，向新疆德隆公司負責人唐某提出投資德隆公司，并拿出50萬元交給唐某。于某自己起草投資入股證明，向唐某提出無期限索要每年30%(即每年15萬元)的回報。唐某為感謝于某利用職務之便給予公司的幫助，同意于某的要求。該款實際上并未直接投入新疆德隆公司運營，而是由唐某個人使用了。1997年年初，唐某從個人掌握款項中支付于某第一筆回報時，于某以這50萬元的投資款是借其臺灣叔叔的及兒子上學需要花錢為由，要求每年多支付5萬元。唐某迫于無奈，答應了于某每年支付40%(即每年20萬元)回報的要求。從1997年元月至2003年4月，于某每年從新疆德隆公司收取投資回報20萬元，7年共計140萬元。1999年9月在上海，于某向上海德隆國際戰略投資有限公司負責人提出投資50萬元給德隆公司使用。該負責人為感謝于某利用職務之便給予新疆德隆公司的幫助并考慮到其地位，同意了于某的要求，答應給予20 010的回報率，并告知了新疆德隆公司負責人唐某。于某回到新疆后，將前期收到的德隆公司回報的50萬元以其妻子的名義交給了德隆公司。2000年6月，于某在患病住院期間，為確保本人死后，德隆公司回報不變，書寫了“投資德隆年固定收益20 010”的書面材料，由德隆公司唐某簽字確認。從2000年到2002年，于某每年從新疆德隆公司收取回報10萬元，共計30萬元。

　　法院庭審時，于某的辯護律師認為，于某先后分兩次交給新疆德隆公司共計100萬元并收取回報的行為，是名為投資，實為借貸，回報款是借款利息。于某與新疆德隆公司間是平等的民事主體關系，經協商一致雙方達成合意，所得回報利率也未超過同期銀行利率的4倍，符合司法解釋的規定，不能因為于某是行政領導與新疆德隆公司有工作往來，就將民間借貸利息認定是受賄所得，法律并不禁止公務人員通過民間借貸獲取回報，因此，于某收受170萬元回報是合法行為，不是犯罪。該市中級人民法院經審理后認定，于某利用職務之便，以借款、出國考察、領取董事費、購買飛機票等的名義，分7次收受他人賄賂款合計人民幣714500元、美元1000元。故一審以于某犯受賄罪，判處有期徒刑13年，剝奪政治權利2年。一審法院對檢察機關指控的于某向新疆德隆公司“投資”100萬元為手段，索取高額回報170萬元的行為沒有認定為犯罪。對此，公訴方該市人民檢察院以一審法院沒有認定170萬元所謂的“投資款”為受賄款屬于適用

　　法律錯誤，量刑畸輕為由，向自治區高級人民法院提出抗訴。高級人民法院支持了抗訴請求，認為于某市計委主任的職權和德隆公司之間形成管理者與被管理者的關系，其強制“投資”是為索取賄賂。自治區高級人民法院終審認定于某受賄人民幣241. 45萬元、美元1000元，以受賄罪判處于某無期徒刑，剝奪政治權利終身，同時對受賄所得予以追繳。

　　受賄罪專業刑事律師認為，被告人于某從德隆公司領取的170萬元“回報款”，其性質屬受賄款，應認定為于某受賄犯罪數額中的一部分。二審法院通過改判，將這170萬元也認定為于某受賄數額并作為量刑的部分事實根據，無疑是正確的。主要理由是：

　　第一，正當的投資是平等主體間的民事行為。在本案中，于某因其具有市計委主任的職權，和德隆公司之間形成的不是平等主體間的關系，而是管理者與被管理者的關系。正常的投資行為是雙方合意、意思表示一致的結果，而本案中的相關證據證明，這100萬元投資、回報的具體內容是于某個人主動提出的，德隆公司只是被迫服從。德隆公司給100萬元投資的“回報”的用意也是為了感謝于某的幫助而支付的酬謝款。正當的投資應當有合理的投資期限、投資項目，接受投資方也有接受投資的合法資格，而本案所謂投資從形式上和實際履行上均無確定的期限，直到案發為止，于某仍然在收取所謂的回報款;雙方沒有約定投資項目，100萬元投資款根本沒有用于德隆公司的任何項目上;回報款也不是從德隆公司投資利潤中支付，而是從唐某個人掌握的款項中支付;德隆公司本身并未從事代客理財，即接受所謂投資的行為，是德隆公司下屬有法人資格的子公司金新信托公司等法人在非法從事代客理財業務。于某明知這一點，卻硬要將100萬元“投資”到德隆公司，完全是因為其曾向德隆公司提供過很多“幫助”，德隆公司不敢拒絕其“投資”并支付報酬的要求。所以，170萬元應該是名為投資回報款實為受賄款。

　　第二，從受賄罪構成的角度進行分析。根據《刑法》第385條規定，受賄罪構成的主體，是特殊主體即國家工作人員;犯罪侵犯的客體是復雜客體;犯罪的主觀方面是直接故意;犯罪的客觀方面是行為人利用職務上的便利，實施了索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。本案被告人于某的行為，符合受賄罪的主體、客體和主觀方面構成要件，這是顯而易見的，無須再分析。需要分析的是，被告人于某的行為，在客觀方面是否符合受賄罪的構成要件。依據刑法規定和審判實踐經驗，判斷被告人于某的行為在客觀方面是否符合受賄罪的構成要件，要從三個方面進行分析：

　　一是分析其是否利用了職務上的便利。如上所述，被告人于某是某市計委主任，其為德隆公司投資的立項和投資調節稅的交納等事項給予過方便，而這正是于某利用自己計委主任這個職務范圍內的權力所形成的便利條件。

　　二是分析其是否實施了索取他人財物或者非法收受他人財物的行為。被告人于某領取德隆公司170萬元，是以“投資”的名義獲得的，而如上分析，其“投資”在民事法律上是不成立的。于某向德隆公司“投資”，只享有高額“回報”，而不承擔任何風險，這種“投資”行為，實際上成為了其向德隆公司索取財物或者收受德隆公司財物的手段，是為了掩蓋其受賄行為，逃避法律、逃避刑罰制裁所采用的一種行為方式。因此，于某從德隆公司領取170萬元“回報”款，實質上是索取、收受他人財物的行為。

　　三是分析其是否為他人謀取利益。從本案事實中可以推定，被告人于某之所以要德隆公司接受其100萬元的“投資”和給予其高額回報、不要其承擔任何風險的條件，是因為其利用職務上的便利為德隆公司謀取了利益。這里的利益，有的可能是于某利用職務上的便利使德隆公司獲得了積極利益，使德隆公司財產得以增加;有的可能是于某利用職務上的便利使德隆公司獲得了消極利益，使德隆公司應減少的財產而沒有減少。

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