案情簡介

(一)被告人王某軍，2015年3月27日因涉嫌非法經營被刑事拘留。

(二)2014年11月至2015年1月，被告人王某軍在未辦理糧食收購許可證、未經工商行政管理機關核準登記頒發營業執照的情況下，擅自在巴彥淖爾市臨河區白腦包鎮附近村組無證照經營違法收購玉米，非法經營數額218 288. 6元。

(三)被告人王某軍將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會分庫，非法獲利6000元。

(四)2015年3月27日，被告人王某軍主動到巴彥淖爾市臨河區公安局經偵大隊投案自首。

(五)案發后，被告人王某軍主動退繳非法獲利6000元。

(六)2016年4月15日，巴彥淖爾市臨河區法院以(2016)內0802刑初54號刑事判決，認定被告人王某軍犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元;退繳的非法獲利款人民幣六千元，由偵查機關上繳國庫。

(七)宣判后，被告人王某軍未上訴，判決發生法律效力。后王某軍多次提起刑事申訴。

(八)2016年12月16日，最高人民法院作出(2016)最高法刑監6號再審決定，指令內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院對本案進行再審。

裁判要旨

對于刑法第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的適用，應當根據相關行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項規定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷。判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪，應當考慮該經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關規定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪。

裁判理由

內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院認為：

(一)被告人王某軍于2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業執照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構成非法經營罪。

(二)原審判決認定王某軍構成非法經營罪適用法律錯誤，檢察機關提出的王某軍無證照買賣玉米的行為不構成非法經營罪的意見成立，被告人王某軍及其辯護人提出的王某軍的行為不構成犯罪的意見成立。

實務經驗總結

(一)從刑事違法性看，本案王某軍沒有辦理糧食經營許可證和工商營業執照而進行糧食收購活動，確實違反了當時《糧食流通管理條例》的相關定。但違反行政管理有關規定并不等同于刑事違法，是否構成犯罪還要看其行為是否符合定罪的特征和構成要件。

(二)從嚴重社會危害性看，入罪行為應具有與前3項規定行為嚴重程度相當的社會危害性，嚴重與否需要從實質危害性上判斷，嚴格區別“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的質與量，并在情節和危害后果上加以限定。本案王某軍收購玉米，沒有取得行政許可，但其收購行為達不到嚴重擾亂市場秩序、情節嚴重的程度與非法經營罪的社會危害性相當。

(三)從應受刑事處罰必要性看，即便具備了刑事違法性和實質的嚴重社會危害性，也應當考慮處罰方式帶來的社會效果。本案中王某軍的行為不具有與刑法第二百二十五條前3項規定的非法經營行為相當的社會危害性，因此不具有刑事處罰的必要性。

(四)該案件再審改判所體現的指導意義：明確了對于刑法第二百二十五條第(四)項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的適用，應當根據相關行為是否具有與刑法第二百二十五條前3項規定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷。在適用該條款時，應當深刻理解法律體系結構及立法背景，區別行政規范與刑法規定的邊界，分析適用條款后產生的社會后果，遵循罪刑法定原則進行嚴格解釋。

相關法律法規

《中華人民共和國刑法》

第二百二十五條　違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;

(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;

(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

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