非法持有毒品犯罪是否存在犯罪未遂

　　基本案情：甲向乙購(gòu)買(mǎi)大數(shù)量毒品用于自己吸食，毒資已經(jīng)銀行轉(zhuǎn)賬支付給乙，乙在毒品尚未交付給甲時(shí)就被公安機(jī)關(guān)抓獲且現(xiàn)場(chǎng)查獲該毒品，甲能否構(gòu)成非法持有毒品犯罪未遂?

　　南京刑事律師解答

　　非法持有毒品犯罪不存在犯罪未遂。非法持有毒品犯罪中的持有是一種持續(xù)的狀態(tài)，是一種事實(shí)上的支配，行為人一旦持有符合立案標(biāo)準(zhǔn)數(shù)量的毒品，就構(gòu)成犯罪的既遂。該罪只有預(yù)備和中止、既遂的狀態(tài)。

　　律師辯護(hù)意見(jiàn)：

　　刑法理論對(duì)非法持有毒品罪的“持有”雖并不要求必須是物理上的持有，法律上或者觀念上的支配、控制也成立“持有”，但必須能夠?qū)χM(jìn)行有效管理或者支配，或者毒品在行為人的支配或者控制范圍之內(nèi)，才是持有毒品。其實(shí)質(zhì)是因支配、控制毒品這種事實(shí)狀態(tài)侵犯法益，對(duì)其認(rèn)定為犯罪。

　　雖然從理論上講，直接故意犯罪都可能具有犯罪未遂狀態(tài)，但對(duì)所有的犯罪未遂是否都應(yīng)當(dāng)處罰，還應(yīng)當(dāng)考慮法益侵害程度和處罰的必要性。

　　而且對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為是否能夠評(píng)價(jià)為非法持有毒品的實(shí)行行為，繼而認(rèn)定為已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，尚值得商榷。所以從刑法的謙抑性角度出發(fā)，不按非法持有毒品罪未遂處理為妥。

　　法律依據(jù)

　　《中華人民共和國(guó)刑法》第二十三條

　　已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

　　《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十八條

　　非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金;非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

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