今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師事務(wù)帶來主題是關(guān)于：非法吸收公眾存款罪“社會公眾”的認(rèn)定，希望能幫助大家。

　　非法吸收公眾存款罪“社會公眾”的認(rèn)定

　　“社會公眾”的基本概念

　　在當(dāng)今的時代背景下，金融秩序直接關(guān)乎著一個國家的經(jīng)濟命脈和經(jīng)濟興衰程度，而已經(jīng)發(fā)生的歷歷在目的金融危機就是佐證，一個國家的金融危機往往或?qū)е孪嚓P(guān)國家的金融危機，可見金融危機的危害性很大，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過國界影響周圍國家甚至世界多數(shù)國家的經(jīng)濟。因此，從此維度而言，雖然非法吸收公眾存款罪僅僅是針對某一區(qū)域范圍內(nèi)的社會公眾受損，但是這也必定會直接影響該地的經(jīng)濟發(fā)展和家庭生活質(zhì)量。這僅僅是針對小范圍的非法吸收公眾存款行為而論，但若是涉及大范圍的非法吸收公眾存款行為，就會直接波及國家的金融安全也并不是危言聳聽。因此，該罪的發(fā)生已然被社會予以高度關(guān)注， 特別是近年來以各種名目發(fā)生的非法吸收公眾存款行為就嚴(yán)重地危害了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展。由于該種犯罪行為并不具有即時性特征，往往是經(jīng)過多個具體性的行為才能完成，并且必須實施非法吸收社會公眾存款的犯罪行為，這就必然涉及到對社會公眾的認(rèn)定。進(jìn)一步講，非法吸收公眾存款的行為指向的對象并不是特定的少數(shù)人，而是往往指向不特定的多數(shù)人，也唯有此才會對本區(qū)域的金融秩序予以危害，使得本來屬于金融機構(gòu)的存款被吸收到行為人手中，這就給金融監(jiān)管秩序造成損害。故而，可以將社會公眾作出這樣的理解：行為對象的不特定性必須具備，也就是排斥行為對象的少數(shù)人或限定在特定對象中，這樣就使得行為對象具有廣泛性。同時，對于行為對象而言，并不要求具備條件或有著其他限制內(nèi)容，只要是存款人具有開放性，只要是擁有非法吸收的存款所需的資金即可。另外，非法吸收公眾存款的行為并不是要求隱蔽性或保密性， 而是恰恰相反要求公開性，當(dāng)然公開性的要求并不都是公開化進(jìn)行，而是可以采取隱蔽方式進(jìn)行或者兩者兼而有之都可，最終只要行為人吸收了很多存款就行，并在社會公眾之間實現(xiàn)了信息的廣泛傳播效果，就以此認(rèn)定為該非法行為具有公開性。[1]不過，需要注意的是在單位內(nèi)部入股或集資的行為，由于僅僅發(fā)生在單位內(nèi)部，并未向相關(guān)人員進(jìn)一步擴散出去，這就使得對象被限定為特定的人員，也就并不具有公開性，從而對此行為不宜一犯罪論處。

　　由此反觀最高法《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱

　　《紀(jì)要》)第 4 條第 2 款的規(guī)定:非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為判定，需要從多個方面或整體性判定，特別是對數(shù)額、范圍、損失、金融危害程度等予以判定。并根據(jù)司法實踐具有下列情形之一的，就可以認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。其中，第一種情形是以行為人的主體和數(shù)額結(jié)合判定，即行為人如若是個人論，非法吸收 20 萬元以上的存款就可認(rèn)定為實施該罪;行為人如

　　若是單位論，非法吸收 100 萬元以上的存款就認(rèn)定為實施該罪。第二種情形是以行為人的主體和存款人戶數(shù)的結(jié)合判定，即行為人如若是個人論，非法吸收存款 30 戶以上即可認(rèn)定為實施該罪;行為人如若是單位論，非法吸收存款 150 戶以上認(rèn)定為實施該罪。第三種情形是行為人的主體和造成損失數(shù)額的結(jié)合判定，即行為人如若是個人論，造成損失 10 萬元以上的就可以認(rèn)定為實施該罪;

　　行為人如若是單位論，造成損失 50 萬元以上的認(rèn)定為實施該罪。由此可知， 在判定非法吸收公眾存款罪的判定方面，利用了總分結(jié)構(gòu)進(jìn)行闡述，其中總述方面要求整體性判定，但是具體到分述方面卻是僅僅要求具備其中一個情形即可判定為 構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。這就顯然存在著前后矛盾的關(guān)系，究竟是有意為之還是筆誤在此就不再分析，但是這明顯存在的問題給司法適用帶來不良的示范效應(yīng)。最為致命的是上述三種情形中的任何一種都并不能夠直接認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，況且僅僅憑借其中任何一種情形會使得該罪擴大化或泛濫化。[2]畢竟這些情形的規(guī)范與現(xiàn)實中的情形認(rèn)定并不一致，況且實際中并不會緣于有限的人數(shù)籌款造成 10 萬元的錢款損失就將該行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。顯然，這種自相矛盾的規(guī)范并不合理。如若循著此種路徑思考下去，應(yīng)當(dāng)合適的做法是人數(shù)不特定性必須考慮。

　　故而，關(guān)于社會公眾的認(rèn)定需要從行為對象是否具有不特定性或開放性兩方面進(jìn)行，并建議從以下具體的標(biāo)準(zhǔn)方面進(jìn)行:其一，投資者與融資者之間是否存在特定關(guān)系。如若在融資之前已經(jīng)具有特定的諸如親友關(guān)系、同事關(guān)系或其他親密性的關(guān)系，那么就是面向特定主體進(jìn)行的融資，也就是喪失社會性的基礎(chǔ)認(rèn)定，也就不能認(rèn)定為其融資行為是非法吸收公眾存款行為。其二，判斷雙方關(guān)系的形成是否直接、自然。如若投資者和融資者之間的關(guān)系是直接接觸認(rèn)識或自然性接觸所形成的，而非是融資者為了吸收公眾存款有意地誘惑親友或同事通過利益的輸送來主動式讓其介紹其他朋友來投資，亦或是投資者的朋友基于利益謀取而主動投資使得投資鏈擴大，這就生成了以朋友為基礎(chǔ)的關(guān)系鏈并向社會輻射的針對不特定對象實施的非法吸收存款行為。其三，判斷行為人融資的行為本身是否具有開放性。具體點說，就是融資的對象是否是在特定范圍內(nèi)進(jìn)行，也就是融資的對象僅僅是局限于朋友或同事之間的少數(shù)個體進(jìn)行， 那么這種融資行為并不是法律禁止的行為，是屬于親情或友情之間的幫助行為， 共度患難的真朋友關(guān)系，當(dāng)然如若發(fā)生資金并不歸還的事件發(fā)生那僅僅是朋友關(guān)系或親情關(guān)系的喪失或矛盾。在此種情形下發(fā)生的融資行為就不具有社會性。

　　[1]反之，如若融資的對象并不是在特定范圍內(nèi)進(jìn)行，也就是融資的對象并不限

　　定于朋友或同事之間的少數(shù)個體之中，而是由朋友或同事的關(guān)系鏈發(fā)展又有其他人參與融資之中，使得融資對象不斷地擴展之中，范圍是越來越大，這樣就使得該項融資行為具有了社會性特征。

　　非法吸收公眾存款罪“社會不特定對象”的具體分析

　　何為“社會不特定對象”

　　非法吸收公眾存款行為中行為人吸收存款的對象的是“公眾”，在我國《取締辦法》和《非法集資解釋》中，他們都將“公眾”界定為“不特定對象”，在 “人數(shù)多少”方面沒有明確界定。與不特定對象相反的是特定對象，特定與否卻都是相對的。一直一來關(guān)于“不特定”對象相關(guān)法律法規(guī)沒有具體界定，但我們可以運用排除法來理解，既然法律規(guī)定非法吸收公眾存款罪的“特定對象” 指的是行為人的親友或者本單位范圍內(nèi)的人，那么很容易理解只要是不屬于親友或單位內(nèi)部人員之外的人就屬于“不特定的對象”，這是一種比較淺顯、概念的認(rèn)識在非法吸收公眾存款時，如果行為人向全世界任何一個國家和地區(qū)的人融資，那么這些人肯定是屬于不特定范圍人員。但如果某工廠行為人只向工廠內(nèi)的工人融資，那么廠內(nèi)人就是特定的。但如果工廠向全社會中年人大力宣傳并向其借款，按照字面意思理解那么向全社會的中年男人借款就屬于不特定對象了，這一點在《非法集資解釋》中也講述到，只要行為人只在屬于親友或者單位內(nèi)部范圍內(nèi)的人員借款的，沒有向其他人進(jìn)行宣傳和吸收資金，那么就不屬于非法吸收(變相)吸收公眾存款罪范圍。在“2014 意見”中指出兩種“社會不特定對象”的范圍，第一種是“在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知這些人員向不特定對象吸收資金而予以放任的”;第二種是“以吸收資金為目的，將社會不特定人員吸收為特定人員，并向其吸收資金”。[1]只要行為人的融資對象超出了親友和單位的范圍，其行為性質(zhì)就可能被界定為非法吸收公眾存款罪了，如果只在親友或單位內(nèi)部吸收資金實質(zhì)上就是“內(nèi)部融資”，這些人員都屬于特定對象，內(nèi)部融資不構(gòu)成犯罪。

　　但是，應(yīng)當(dāng)看到作為出罪條件的“親友”和“單位”之內(nèi)在原理，即非法吸收公眾存款罪的實質(zhì)在于吸收存款擾亂金融秩序，將所吸收的存款用于貨幣、資本的經(jīng)營。而“親友”或“單位”往往與行為人關(guān)系密切或知曉存款的用途， 也就是親友或單位內(nèi)部人員往往對行為人的信息掌握較多，意味著行為人吸收的存款往往所對應(yīng)的風(fēng)險并不高。但是親友或單位內(nèi)部人員之外的人員就對行為人的信息處于不對稱，使得吸收存款的資金處于高度風(fēng)險狀態(tài)之中。但是隨著我國城鎮(zhèn)化的到來以及互聯(lián)網(wǎng)金融的迅速發(fā)展，使得特定對象之親友或單位內(nèi)部人員的范圍日益拓展，譬如私募股權(quán)眾籌中就對特定對象的范圍作了拓展， 不再要求特定對象僅僅指向親友或單位，而是要求僅限于“合格投資人”。例如，吳英案中的長期從事中介業(yè)務(wù)的 11 個債權(quán)人就是“合格投資人”的最佳佐證，他們都借給吳英大額存款就必然清晰這樣操作的風(fēng)險。況且當(dāng)今社會已然完成了身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變，陌生人打交道的機會只能是日益增多，熟人之間展開的交易會相對縮小。因此，現(xiàn)行針對非法吸收公眾存款罪中的親友或單位的限定對象也就喪失或削弱了存在的基礎(chǔ)，雖然在一些地方或一些領(lǐng)域繼續(xù)存在，但是相對已經(jīng)不占主流，那么固守身份社會中“信息對稱”標(biāo)準(zhǔn)的“暫行規(guī)定”成為出罪條件的適用也就趨向狹窄。反之契約社會到來要求將“合格投資者”作為特定對象的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而“非合格投資者”成為“不特定對象”就是契約社會到來的具體表現(xiàn)。

　　非法吸收公眾存款罪“特定對象”的轉(zhuǎn)化與突破

　　我國 2014 年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《兩高、公安部意見》)第3 條對非法吸收公眾存款罪中“社會公眾”的認(rèn)定作出了詳盡的規(guī)定:在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，出現(xiàn)了親友或者單位內(nèi)部人員向社會不特定對象吸收資金的情況，行為人不予禁止的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金。有的人員只是在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金，并沒有向社會公開宣傳尋找投資人，這種情形之下被吸收存款的對象是特定性的，所以只向親友圈或者單位內(nèi)部人員吸收資金的，不屬于“社會公眾”，也就不符合非法吸收公眾存款罪的定罪條件。

　　實踐中往往會出現(xiàn)另一種情況，最初行為人只是向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金，但是后來并不限于此類人員，而是向之外的對象進(jìn)行存款吸收，這樣吸收存款對象的特定性并不具備特定性，而是向著社會性轉(zhuǎn)變，這一轉(zhuǎn)變就使得特定對象向不特定對象發(fā)生了轉(zhuǎn)變。因此，如若行為人明知其親友或者單位內(nèi)部人員基于各種目的向社會不特定對象吸收資金而不加制止的，其行為性質(zhì)就發(fā)生了變化。[1]根據(jù)《兩高、公安部意見》的規(guī)定，這種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金。另外行為人以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，再向其吸收資金的，這種吸收資金的方式應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金。有的行為人以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，然后再向他們吸收資金，這種情形下最終的集資對象實際上并不是特定人員，而是社會公眾即社會不特定對象，有可能是集資行為人的意圖，也有可能是親友或單位內(nèi)部人員自己的做法，無論怎樣這種集資手段更加隱蔽，根據(jù)《兩高、公安部意見》第 3 條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金。

　　此外，社會公眾理應(yīng)包括單位，這在司法實務(wù)中規(guī)定非法吸收公眾存款罪的行為對象包括公司、企業(yè)等單位。況且以公司、企業(yè)等為單位的社會效果在投資損失發(fā)生后，所受到的影響范圍更是特別廣泛，社會影響速度也是個體難以比及的，并且這些公司、企業(yè)等單位往往相對個人而言具有資金優(yōu)勢，往往投資額度并不會很少，在很大程度上比個體投資的數(shù)額大的多，而基于單位造成的損失會給社會安全性和國家金融秩序的破壞性更是巨大的。因此，非法吸收公眾存款罪的對象不僅僅包括個人，也包括單位。

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