今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：刑事辯護律師事務：組織殘疾人、兒童乞討罪的認定，希望能幫助大家。

　　一、組織殘疾人、兒童乞討罪與拐騙兒童罪的界限

　　本罪與拐騙兒童罪在行為方式和對象上都有相同之處，并且刑法理論通說認為，拐騙兒童的目的是為了收養或役使(奴役)，從漢語言學上看，“奴役，是指把人當做奴隸使用”;“役使，有使用(牲畜)和強迫使用(人力)之意”。所以，有必要對這兩個犯罪進行比較。根據《刑法》第262條的規定，拐騙兒童罪，是指以蒙騙、利誘或者其他方法，使不滿14周歲的未成年人脫離家庭或者監護人的行為。本罪與拐騙兒童罪的區別是較為明顯的。司法實踐中常常存在這樣的情況，行為人拐騙多名兒童后又控制這些兒童，使其從事乞討活動，對此應當如何處罰呢?對此不能一概而論，應當具體情況具體分析：如果行為人拐騙多名兒童之后，并沒有以暴力、脅迫手段控制、組織被拐騙的兒童從事乞討的，直接以拐騙兒童罪定罪處罰;如果行為人不僅拐騙多名兒童，之后又以暴力、脅迫手段控制、組織被拐騙的兒童從事乞討，對此，其行為既構成拐騙兒童罪，又構成組織兒童乞討罪，屬于想象競合犯，依據從一重處斷原則，以重罪處罰。

　　二、組織殘疾人、兒童乞討罪的特殊形態認定

　　(一)組織殘疾人、兒童乞討罪的共同犯罪認定

　　共犯包括必要共犯和任意共犯，必要共犯乃任意共犯的對稱。必要共犯，是指按照《刑法》分則罪狀的規定，某一犯罪“必須”以共同犯罪的形式完成，單獨犯罪不能成立該罪，如《刑法》規定的聚眾斗毆罪、組織越獄罪。一般認為，本罪并非必要共犯，而是任意共犯。如果組織殘疾人、兒童乞討的行為人就是一個“乞討幫主”，沒有其他組織幫手，那么就不存在共同犯罪問題，只對這個“乞討幫主”按單獨犯定罪。如果組織殘疾人、兒童乞討的行為人是由多個成員組成的，那么一般都存在共同犯罪問題。其中，“幕后指揮人”、“監控施暴者”一般屬于主犯，不起主要作用的踩點者、望風者或其他幫手一般屬于從犯。另外，被迫乞討的兒童，由于不滿16周歲，因而不可能成為組織殘疾人、兒童乞討罪的脅從犯;而被迫乞討的肢體殘疾、智力殘疾或精神殘疾的殘疾人，由于刑事責任能力的限定，一般也不可能成為組織殘疾人、兒童乞討罪的脅從犯。

　　(二)組織殘疾人、兒童乞討罪的罪數形態認定

　　以暴力手段組織殘疾人、兒童乞討致使殘疾人、兒童傷亡案件的定罪處罰問題。如果對殘疾人、兒童實施的非法拘禁、故意傷害等行為本身并不獨立成罪，則符合復合行為犯的特征，按照組織殘疾人、兒童乞討罪處理，因為此時既不存在牽連犯的數行為均構成犯罪的問題，也不存在想象競合犯的一行為構成數罪的問題。

　　對于本罪與強奸罪的區分需要注意兩種情況：一是行為人先將女性殘疾人或者不滿14周歲的幼女強奸，然后又以暴力、脅迫手段組織其乞討;二是在以暴力、脅迫手段組織乞討過程中強奸殘疾女性或不滿14周歲的幼女。對于前一種情況應當按照強奸罪和組織殘疾人、兒童乞討罪實行數罪并罰;對于后一種情況，盡管強奸行為發生在組織乞討過程中，但強奸行為并不依賴于組織乞討行為而存在，強奸行為單獨構成犯罪，組織乞討行為也單獨構成犯罪，所以對這種情況也應實行數罪并罰。

　　行為人以暴力手段組織殘疾人、兒童乞討過程中，因使用暴力造成殘疾人、兒童的傷害或者死亡，是定本罪，還是以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，抑或實行數罪并罰?此種情形屬于刑法理論上的想象競合犯，原則上擇一重處斷。但由于涉及的罪名不同，此時分為兩種情況：如果暴力、脅迫等手段行為構成的犯罪較輕，同組織殘疾人、兒童乞討罪的處罰幅度相當甚至較輕，如非法拘禁、故意傷害致人輕傷等，則按照本罪處罰比較妥當;如果暴力、脅迫等手段行為構成的犯罪較重，其法定刑重于本罪，則應按照手段行為構成的犯罪予以處罰，如行為人實施故意傷害致人重傷、故意殺人等行為時，應分別定故意傷害罪、故意殺人罪等。需要注意的是，行為人通常實施的暴力、脅迫行為都是為了強迫殘疾人、兒童進行乞討，但如果行為人出于單純傷害的故意，實施傷害或其他行為的，單獨成立犯罪，和本罪數罪并罰，如行為人強奸殘疾人、兒童的，構成強奸罪，和組織殘疾人、兒童乞討罪數罪并罰。

　　殘疾人、兒童攜帶兇器乞討的，該如何認定?在司法實踐中，殘疾人、兒童攜帶管制刀具強行乞討的情況也客觀存在，如何認定則較復雜。首先，應認定其行為是否為乞討，將其與搶劫和搶奪區分開來。乞討主要包含三層含義：一是乞討者在客觀上處于弱勢地位;二是乞討者在主觀上故意或者被迫降低自身、以自身位卑而提出要求;三是乞討者的目的物是被乞討者所擁有的。因此，某次乞討的成功意味著財產的轉移。乞討和搶劫、搶奪的區別在于乞討行為的作用對象是自愿處置自己的財物，即便是強行乞討，被乞討者雖然不情愿，但這種無賴式的強迫手段不足以壓制被乞討者的意志，這一點和搶劫以及搶奪均有不同。

　　對參與乞討的殘疾人、兒童攜帶兇器進行搶劫或搶奪應當區分不同情況，區別對待。如果參與乞討的殘疾人、兒童不滿14周歲，組織者命令、教唆或者默認其實施搶劫的，則屬于間接正犯，對組織者應以搶劫罪論處，同組織殘疾人、兒童乞討罪實行并罰。如果組織者并不知曉參與乞討的殘疾人、兒童實施搶劫行為的，則對其按組織殘疾人、兒童乞討罪一罪處罰。如果殘疾人、兒童已滿14周歲，其實施的搶劫行為符合搶劫罪的主體要件，對其應定搶劫罪。如果組織者對殘疾人、兒童的搶劫行為并不知曉，則對組織者按組織殘疾人、兒童乞討罪一罪處罰。如果組織者對此知曉，無論是其命令、教唆或者默認，既構成組織殘疾人、兒童乞討罪，又構成搶劫罪的共犯。

　　需要注意的是，殘疾人、兒童攜帶兇器乞討本身就有一定的社會危害性，如果其在實施乞討的過程中向他人明示或暗示攜帶了兇器，使他人被迫交出財物的，也應當按照搶劫罪處理。至于組織者的行為的認定問題，可以根據前述其是否知曉的標準進行。

　　(三)組織殘疾人、兒童乞討罪的停止形態認定

　　關于本罪既遂與未遂的標準，刑法學界有三種不同觀點：(1)以被害人實施了乞討行為為既遂標準。“本罪為行為犯，原則上只要行為人完成了以暴力、脅迫手段組織乞討的行為(包括行為人以暴力、脅迫手段實施的組織行為和乞討者的乞討行為)，就成立了本罪的既遂。至于被組織的殘疾人或者不滿14周歲的未成年人是否乞討成功以及乞討數額的多少，并不影響本罪既遂的成立。”①(2)以被害人形成乞討目的為既遂標準。本罪是否既遂應看行為人是否已經成功強迫組織殘疾人、兒童并形成乞討目的，被強迫者是否實施了乞討行為在所不問。如果尚未形成乞討目的，則不宜以本罪論處，可以考慮適用故意傷害罪、非法拘禁罪等罪名。(3)以完成暴力、脅迫手段的組織行為為既遂標準。本罪屬于行為犯，只要求行為人完成了暴力、脅迫手段的組織殘疾人、兒童進行乞討的行為即為本罪既遂，并不需要有形的和物質性的犯罪結果。

　　通說認為，犯罪既遂，是指行為人所故意實施的行為已經具備了某種犯罪的全部要件。根據《刑法》分則對各種直接故意犯罪構成要件的不同規定，犯罪既遂有結果犯、行為犯、危險犯和舉動犯四種不同的類型。因此，要區分本罪的既遂與未遂，就必須確定本罪屬于上述哪一種既遂類型。從《刑法修正案(六)》第17條的規定看，本罪不是結果犯、危險犯和舉動犯，而是行為犯。行為犯，是指以法定的犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪。如果以被害人是否形成乞討目的作為本罪的既遂標準，主觀隨意性較大，沒有可操作性。以完成暴力、脅迫手段的組織行為為既遂標準，不考慮組織行為是否成功，該標準也不甚合理。

　　在本罪中，行為人的“組織”行為是本罪的目的行為，暴力、脅迫只是本罪的手段行為。構成本罪既遂，不僅要實施了組織行為，而且要使乞討者實施了乞討行為。否則，由于沒有實際侵犯乞討者的人格尊嚴而不構成犯罪既遂。因此，只要行為人以暴力、脅迫手段將殘疾人或者不滿14周歲的未成年人組織起來并且實施了乞討行為，本罪行為就已完成，就成立本罪的既遂。至于被組織者是否乞討到財物及其數額大小，不影響本罪既遂的成立。但是，如果行為人已經以暴力、脅迫手段將殘疾人或者不滿14周歲的未成年人組織起來，但由于意志以外的原因而未能實施乞討行為，則本罪的行為沒有全部實行完畢，只能成立犯罪未遂。

　　(四)組織殘疾人、兒童乞討罪與治安管理處罰的競合適用

　　面對日益猖獗的乞討現象，《治安管理處罰法》第41條規定，脅迫、誘騙或者利用他人乞討的，處10日以上15日以下拘留，可以并處1000元以下罰款。反復糾纏、強行討要或者以其他滋擾他人的方式乞討的，處5日以下拘留或者警告。為了與此規定相銜接，立法機關又把此類行為納入《刑法修正案(六)》中，并作出如下三點限制：

　　(1)行為手段的限制。根據《治安管理處罰法》第41條的規定，構成治安管理處罰(以下簡稱“入罰”)的行為手段為“脅迫、誘騙或者利用”，而根據《刑法修正案(六)》第17條的規定，構成本罪(以下簡稱“入罪”)的行為手段為“暴力”或“脅迫”。顯然，后者包括在前者之中，是前者中相對“極端”和“殘暴”的情形。

　　(2)行為對象的限制。根據《治安管理處罰法》第41條的規定，“入罰”的行為對象沒有任何限制，可以是殘疾人，也可以是普通人;可以是不滿14周歲的未成年人，也可以是已滿14周歲的未成年人和成年人。而根據《刑法修正案(六)》第17條的規定，“入罪”的行為對象為殘疾人和不滿14周歲的未成年人。顯然，兩規定的行為對象也是包含與被包含的關系，后者只是前者中的一部分，具體為帶有明顯“弱者”特質的那部分。

　　(3)行為方式的限制。《治安管理處罰法》第41條未對“入罰”的行為方式作任何限制，只要是“脅迫、誘騙或者利用他人乞討”，就可“入罰”;可以是“組織”的方式，也可以不是。而《刑法修正案(六)》第17條要求“入罪”的行為方式須是“組織”(行為對象的人數須為數人)。顯然，僅就行為方式的表現形式而言，后者也是指前者中的一種，是前者中的最高形式。

　　綜上三點，《治安管理處罰法》第41條規定的“入罰”與《刑法修正案(六)》第17條規定的“入罪”，在行為手段、行為對象和行為方式的表現形式上，是一種“同質”框架下的包含與被包含關系。這種關系決定了要使兩者形成避免競合適用的有機銜接，就必須具有情節上的差別。否則，就會出現同一行為的“入罪”與“人罰”門檻相同，既可按《治安管理處罰法》處罰，又可按《刑法修正案(六)》定罪量刑，導致司法適用混亂。然而， 《刑法修正案(六)》第17條采用行為犯的“入罪”方式，對這些包含在《治安管理處罰法》第41條規定之內且是其中最高表現的行為手段、行為對象、行為方式，并沒有作情節上的拔高與銜接，從而導致司法適用中的兩法適用競合。雖然根據《治安管理處罰法》第2條的規定，當二者發生適用法律競合時，應優先適用《刑法》予以定罪量刑，但這又與刑法的謙抑精神不符，也與當今輕刑化、非犯罪化的刑法發展趨勢和我國的寬嚴相濟刑事政策背道而馳。鑒于此，筆者主張，在本罪與治安管理處罰發生競合時，在沒有達到“情節嚴重”的情況下，應優先適用治安管理處罰。

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