融資者及其融資行為是互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的起始點(diǎn)和終結(jié)點(diǎn)，可以說股權(quán)眾籌活動的展開是以融資行為為核心，然而由于目前我國相關(guān)刑事法律的金融壟斷屬性，對融資行為規(guī)制較多。這使得互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌中的融資行為極易產(chǎn)生刑事風(fēng)險，構(gòu)成相關(guān)犯罪。

　　擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

　　本罪指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)、擅自發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券、數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

　　1. 風(fēng)險行為

　　融資者通過互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺進(jìn)行融資的行為具有違反刑法規(guī)范之嫌。

　　(1) 本罪要求主體行為未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)

　　即行為違反股票、證券發(fā)行的審批要求。《證券法》第十條對公開發(fā)行證券的條件進(jìn)行了規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。[18]第十二條規(guī)定了股份有限公司公開發(fā)行股票的條件。

　　在應(yīng)然層面上的互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌模式中，融資者在融資時，即在互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺上發(fā)布項(xiàng)目時，只需向眾籌平臺提交項(xiàng)目計劃書等資料，并未向證監(jiān)會請求核準(zhǔn)和報備，平臺方也未向證監(jiān)會報批審核，可以說互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌中的融資行為已然符合未經(jīng)國家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)這一要素。

　　(2) 本罪客觀行為表現(xiàn)為擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，亦或以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票、債券

　　互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌中的融資行為表現(xiàn)為兩種形式，一種形式下融資者通過互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺發(fā)布項(xiàng)目信息，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式吸納資本，投資者以此獲得公司的股權(quán)，并獲得相應(yīng)的股東權(quán)利。另一種形式下融資者轉(zhuǎn)讓的股權(quán)被限制于發(fā)布在眾籌平臺上的項(xiàng)目。

　　股權(quán)眾籌中融資行為是否符合刑法條文中所稱之傳統(tǒng)意義發(fā)行股票、轉(zhuǎn)讓股權(quán)等行為是辨析的重點(diǎn)。南京刑事律師認(rèn)為獲得公司股權(quán)的第一種情況符合最高院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條中所稱以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為，而在第二種情況中，這類“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”與真正意義上以轉(zhuǎn)讓股權(quán)變相發(fā)行股票的行為有所不同，因?yàn)榇朔N情況下投資者獲得的所謂股東權(quán)益被局限于某個具體項(xiàng)目，并不是傳統(tǒng)意義上的股權(quán)，本質(zhì)上來說是一種項(xiàng)目份額，投資者獲得的收益回報是項(xiàng)目本身的增值，而不是整個公司、企業(yè)的增值。南京刑事律師認(rèn)為第二種行為是否屬于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式變相發(fā)行股票有待商榷，但其可能被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)意義上的項(xiàng)目基金式融資，進(jìn)而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

　　2. 風(fēng)險主體及其資格

　　擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的主體包括自然人與單位，以單位居多。在互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌中，風(fēng)險主體則多為小微、初創(chuàng)企業(yè)。

　　通過對此罪刑法條文的研析，在主體資格可能產(chǎn)生風(fēng)險而導(dǎo)致構(gòu)成此罪的方面，包括以下兩種情況，未經(jīng)批準(zhǔn)，不具有發(fā)行資格;或具有發(fā)行資格，但違規(guī)發(fā)行。可以明確任何企業(yè)公開發(fā)行股票都需在滿足《證券法》《公司法》等相關(guān)要求下進(jìn)行審批，例如《證券法》第十條、第十二條所規(guī)定的內(nèi)容。而應(yīng)然層面的互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌企業(yè)并未向有關(guān)機(jī)構(gòu)報備、審核，極易符合第一種情況，并不具備發(fā)行的主體資格，一旦符合其他要件便可能構(gòu)成犯罪。

　　3. 風(fēng)險程度要素

　　在追訴標(biāo)準(zhǔn)層面，最高檢與公安部共同出臺的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第三十四條中規(guī)定了本罪應(yīng)當(dāng)追訴的情形。

　　在構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)層面，最高院出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條中規(guī)定了擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　從互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌中融資行為涉及的人數(shù)來看，極易突破上述司法解釋的限制。互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的特點(diǎn)以及優(yōu)勢所在即是去中心化，借由互聯(lián)網(wǎng)的廣泛運(yùn)用，廣大投資者可以憑借互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺發(fā)布的項(xiàng)目信息進(jìn)行自由檢索和選擇，這就直接決定了股權(quán)眾籌面向不特定的社會公眾。目前基本上所有的互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺都設(shè)置了合格投資人制度，如同前文所述必須滿足收入條件、投資經(jīng)歷等等條件才能成為投資人，同時在股權(quán)眾籌過程中明確規(guī)定任何時刻股東數(shù)目都不得超過 200 人，如天使匯等平臺方試圖以合格投資人制度與 200 人股東限制條款實(shí)現(xiàn)股權(quán)眾籌滿足向特定對象發(fā)行累計 200 人以下的條件，從而規(guī)避上述法律風(fēng)險。[22]但是南京刑事律師認(rèn)為縱然存在合格投資人制度的限制，但是該制度僅僅只是對投資人的投資資歷和能力要求，并沒有造就特定對象這一情形，原因在于所有的不特定社會公眾都可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行合格投資人的注冊進(jìn)而成為平臺投資人進(jìn)行項(xiàng)目投資。從融資行為涉及的金額來看，互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌金額幾乎都是百萬上。極其容易超過50 萬的追訴標(biāo)準(zhǔn)。

　　故南京刑事律師認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌由于其天然的涉眾型特點(diǎn)，在目前的刑法規(guī)制體系下， 融資行為極易滿足其構(gòu)罪要件，從而構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

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