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　　玩忽職守罪與其他犯罪的界限

　　(一)玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪的界限

　　1997年《刑法》規(guī)定了濫用職權(quán)罪，分解了1979年《刑法》的玩忽職守罪。那么，如何界定濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪?從目前看，主要有以下觀點(diǎn)：

　　觀點(diǎn)一，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪在主觀方面與客觀方面不同。這種觀點(diǎn)又有兩種主張。主張一認(rèn)為，在主觀方面濫用職權(quán)罪表現(xiàn)為故意或過失，玩忽職守罪表現(xiàn)為過失，但也可以表現(xiàn)為故意;在客觀方面，濫用職權(quán)罪表現(xiàn)為作為，且只能表現(xiàn)為作為，而玩忽職守罪表現(xiàn)為不作為，即不履行職責(zé)和不正確履行職責(zé)。主張二認(rèn)為，在主觀方面，濫用職權(quán)罪表現(xiàn)為過失或間接故意，而玩忽職守罪表現(xiàn)為過失;在客觀方面，濫用職權(quán)罪表現(xiàn)為濫用手中職權(quán)或超越職權(quán)，通常表現(xiàn)為濫批條子，擅自作出違法決定，而玩忽職守罪表現(xiàn)為不履行或者不正確履行職責(zé)。

　　觀點(diǎn)二，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪在犯罪主體、客體與主觀方面都相同，主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，客體是國(guó)家機(jī)關(guān)正常的管理活動(dòng)，主觀方面是過失，只是在客觀方面不同。有學(xué)者進(jìn)一步指出，濫用職權(quán)罪表現(xiàn)的是積極的作為;而玩忽職守罪表現(xiàn)的是消極的不作為。

　　觀點(diǎn)三，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成不僅在主體、客體方面相同，而且在客觀方面基本相同，兩罪行為方式都存在作為與不作為形式，即都存在逾越職權(quán)與不履行職責(zé)的行為方式，兩罪不同之處在于主觀方面。

　　三種觀點(diǎn)各執(zhí)一詞，爭(zhēng)議差距甚大。

　　第一種觀點(diǎn)難以立足。首先，觀點(diǎn)一認(rèn)為濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪存在故意或過失的雙重罪過不妥當(dāng)。故意是行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的罪過形式。過失是行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生結(jié)果的罪過形式。就特定罪而言，其罪過形式是唯一的，或者是故意或者是過失。罪過形式唯一性是罪刑相適應(yīng)的要求。由于故意罪重于過失罪，因此，故意罪刑罰重于過失罪刑罰。肯定雙重罪過實(shí)際就是認(rèn)為故意罪與過失罪可以適用同等刑罰，這顯然違背罪刑相適應(yīng)原則。罪過形式唯一性是公正司法的要求。承認(rèn)雙重罪過極易導(dǎo)致“過失”“故意”同罰，而“過失”“故意”同罰勢(shì)必影響全社會(huì)對(duì)司法公正信念的培養(yǎng)。其次，觀點(diǎn)一力圖在客觀方面對(duì)濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪進(jìn)行區(qū)分無意義。第一種觀點(diǎn)的兩種主張者都力圖在客觀方面對(duì)濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪進(jìn)行區(qū)分，有的認(rèn)為濫用職權(quán)罪在客觀方面只能表現(xiàn)為作為，玩忽職守罪表現(xiàn)為不作為，有的認(rèn)為，濫用職權(quán)罪的行為表現(xiàn)為“濫批條子，擅自作出違法決定”，而玩忽職守罪為“不傳達(dá)、不布置、不報(bào)告，”即從具體行為表現(xiàn)上對(duì)兩罪進(jìn)行區(qū)分。然而由于論者論題無意義，即對(duì)濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪不能在客觀方面區(qū)分，因此，論者的努力不可能成功。

　　第一，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的行為方式都有作為與不作為方式。觀點(diǎn)一的第一種主張認(rèn)為，濫用職權(quán)罪在客觀方面只能是作為，第二種主張對(duì)此具體化，認(rèn)為濫用職權(quán)罪為“濫用手中職權(quán)或超越職權(quán)”。濫用職權(quán)或超越職權(quán)固然是濫用職權(quán)罪的一種重要行為方式，但是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違反法律規(guī)定，對(duì)應(yīng)履行的職責(zé)不履行，如依法應(yīng)頒發(fā)許可證、執(zhí)照，因申請(qǐng)人未滿足其個(gè)人私欲而拒絕頒發(fā);當(dāng)事人申請(qǐng)保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，因個(gè)人私怨而不依法保護(hù);應(yīng)依法發(fā)給撫恤金不發(fā)給等，又何嘗不是濫用職權(quán)行為?而這些行為的方式正是不作為。如何理解“不作為”?著名刑法學(xué)家王作富教授曾指出：“刑法的作為與不作為的特定含義，是指犯罪行為的基本形式，不能把任何一種積極的動(dòng)作，就叫做作為，否則，就找不出純粹的不作為犯罪了。”王作富教授認(rèn)為不能以積極與消極為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別作為與不作為。趙秉志教授進(jìn)一步指出：“所謂不作為犯罪，就是故意或過失地不履行特定義務(wù)，造成或可能造成嚴(yán)重后果，依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。”這就是說，濫用職權(quán)罪既可以由作為方式的行為實(shí)施，也可以由不作為方式實(shí)施。關(guān)于玩忽職守罪的行為方式，從已發(fā)表的著述看，除個(gè)別學(xué)者認(rèn)為玩忽職守罪行為方式是不作為，不承認(rèn)玩忽職守罪存在作為方式，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為玩忽職守罪在客觀方面既存在不作為方式也存在作為方式。有的認(rèn)為，玩忽職守罪在客觀方面是“不履行職責(zé)和不正確履行職責(zé)，”“不正確履行職責(zé)”在行為方式上既可能是作為，也可能是不作為。有論著更明確指出，玩忽職守罪可以由作為、不作為或者由作為與不作為共同構(gòu)成。認(rèn)為玩忽職守罪在客觀方面既有作為方式，也有不作為方式的觀點(diǎn)是可取的。

　　第二，以具體行為表現(xiàn)在客觀方面區(qū)分濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪在實(shí)踐上不具可行性，在理論上不科學(xué)。濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的行為表現(xiàn)多種多樣，且隨社會(huì)發(fā)展會(huì)不斷變化，產(chǎn)生新的表現(xiàn)方式。僅1987年最高人民檢察院《關(guān)于正確認(rèn)定和處理玩忽職守罪的若干意見(試行)》就概括了13類64種玩忽職守行為。顯然，南京刑事律師不能以具體行為表現(xiàn)對(duì)濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪進(jìn)行區(qū)別，對(duì)濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪在客觀方面的科學(xué)區(qū)分只能從兩罪的行為基本特征進(jìn)行。

　　由于濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪在客觀方面都存在作為與不作為的方式，行為基本特征又都是“不履行職責(zé)”或者“超越職權(quán)”，因此，兩罪在客觀方面基本相同，從客觀方面試圖區(qū)分濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪無意義。

　　觀點(diǎn)二認(rèn)為，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪在客觀方面不同，主觀方面都是過失犯罪。這種觀點(diǎn)也不可取，前面已對(duì)此進(jìn)行了分析，在此不再羅列。

　　南京刑事律師同意觀點(diǎn)三，認(rèn)為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪在犯罪構(gòu)成方面不僅主體相同，客體相同，而且客觀方面基本相同，都存在逾越職權(quán)與不履行職責(zé)行為，即濫用職權(quán)罪存在故意逾越職權(quán)行為與故意不履行職責(zé)行為，玩忽職守罪存在過失不履行職責(zé)與過失逾越職權(quán)兩種情形。濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪不同之處就在于主觀方面，濫用職權(quán)罪主觀方面為故意，而玩忽職守罪主觀方面只能為過失，包括過于自信的過失與疏忽大意的過失。

　　(二)玩忽職守罪與國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的界限

　　國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪是《中華人民共和國(guó)刑法修正案》補(bǔ)充的一個(gè)新罪。該罪侵犯的客體是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的管理秩序，犯罪客觀方面表現(xiàn)為玩忽職守，具體說就是在工作中或者不履行職責(zé)，或者超越職權(quán)不正確履行職責(zé)，其犯罪主體是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員，主觀方面是過失。玩忽職守罪與國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的區(qū)別在于侵犯的客體與主體方面不同。玩忽職守罪侵犯的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)正常的管理活動(dòng);而國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪侵犯的客體是公司、企業(yè)與事業(yè)單位的管理秩序。玩忽職守罪的犯罪主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員;而國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的犯罪主體是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員。如果犯罪主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，行為人玩忽職守構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為玩忽職守罪;如果犯罪主體是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員，行為人玩忽職守構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪。

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