今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：未遂犯的合理處罰，希望能幫助大家。

　　(一)內部參照系

　　犯罪未遂有不同的類型，不同的類型反映了未遂犯侵犯法益程度的不同。在其他情節相同的情況下，侵犯法益程度越重的未遂犯，對其處刑應當越重。在未遂犯內部進行不同類型的比較，從而實現處罰的均衡，這就是未遂犯處罰的內部參照系。

　　1.實行終了的未遂與未實行終了的未遂。

　　所謂實行終了的未遂是指行為人已將完成犯罪所必需的全部行為實行終了，但犯罪未能既遂的情形。如意圖爆炸殺人的行為人已將炸彈安放在被害人的辦公室，但由于技術緣故炸彈未能爆炸，或者爆炸時辦公室無人的，屬于實行終了的未遂。所謂未實行終了的未遂是指由于意志以外的原因，行為人未能將完成犯罪所必需的全部行為實行終了的情形。如行為人正在被害人辦公室安裝炸彈，尚未安裝完畢即被發現的，屬于未實行終了的未遂。

　　隨著行為的不斷向前推進，法益被侵害的程度在不斷增加，因此，實行終了的未遂對法益侵害的程度重于未實行終了的未遂，因而對前者的處罰應當重于后者。區分實行終了的未遂與未實行終了的未遂的目的，就是提醒司法人員注意，在處刑時對實行終了的未遂的處罰應重于未實行終了的未遂。

　　關于行為是否實行終了，學界一般采取主觀說，即行為人是否已將自認為實現犯罪意圖所必要的全部行為都實行完畢。①在行為人的主觀認識與客觀事實相符的情形下，實行終了的未遂對法益的侵犯程度確實重于未實行終了的未遂。但是，在行為人的主觀認識與客觀事實并不相符時，采取主觀說來區分實行終了的未遂與未實行終了的未遂，將不能準確反映實行終了的未遂與未實行終了的未遂對法益的不同侵犯程度。②因此，行為是否實行終了，應根據能否毀滅法益從而實現犯罪既遂來進行客觀判斷。

　　2.未造成侵害結果的未遂與造成侵害結果的未遂。

　　犯罪未遂既可能造成一定的實害結果(但未發生既遂結果)，也可能未發生任何實害結果，前者屬于造成一定侵害結果的未遂，后者屬于未造成侵害結果的未遂。例如，開槍殺人時，子彈既可能沒有擊中被害人，未造成任何結果;也可能擊中被害人，但僅致被害人重傷。造成侵害結果的未遂對法益的侵害程度重于未造成侵害結果的未遂，因此，對前者的處罰應當重于后者。

　　3.能犯未遂與不能犯未遂。

　　能犯未遂是指犯罪行為有可能造成法益被毀滅的既遂結果，但由于行為人意志以外的原因，導致犯罪未能既遂的情形。不能犯未遂是指犯罪行為具有侵害法益的危險，但由于所針對的對象的特殊性或者所采用的工具的特殊性，導致犯罪未能既遂的情形。例如，采用暴力強奸女性，但由于女性竭力反抗而未得逞的，屬于能犯未遂;以強奸的意思，采用暴力將被害人摁倒在地，發現被害人是男性的，屬于不能犯未遂(對象不能犯)。再如，對被害人開槍，但子彈未打中被害人的，屬于能犯未遂;如果手槍出現故障，無法發射子彈的，屬于不能犯未遂(工具不能犯)。

　　在我國，區分能犯未遂與不能犯未遂，主要目的也在于對能犯未遂的處罰要重于不能犯未遂，因為前者可能造成法益被毀滅的結果，對法益的侵犯程度重于后者。①

　　(二)外部參照系

　　未遂犯處罰的外部參照系是指將未遂犯與中止犯、預備犯進行外部比較，從而實現處罰的均衡性。這里僅進行未遂犯與中止犯的處罰比較，未遂犯與預備犯的處罰比較放在預備犯的處罰部分論述。

　　對未遂犯而言，比照既遂犯從輕或者減輕處罰，僅表明在處罰上限方面對未遂犯的處罰不得重于既遂犯。僅有處罰上限的均衡是不夠的，還必須有處罰下限的均衡。這個下限就是對未遂犯的處罰不得輕于其他情節相同的中止犯。換言之，假設不是由于意志以外的原因而未得逞，而是行為人主動消滅了犯罪既遂的危險，為了凸顯“中止有賞、未遂嚴罰”的刑事政策，此時，對未遂犯的處罰應重于中止犯。法官一般僅注意未遂犯與既遂犯之間的處罰均衡，不太注意未遂犯與中止犯之間的處罰均衡，這是以后應當加以注意的。

　　總之，無論對未遂犯從輕或者減輕處罰，在其他犯罪情節相同的情形下，其最終的宣告刑應當重于中止犯而輕于既遂犯(特殊情形下可等于既遂犯)。

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